围绕这两个阶段的法治问题，西方法学界主要有三种看法，一种仍然坚持资本主义初期的民主形式法治观，反对民主实质法治，认为前者仍然具有旺盛的生命力，民主实质法治是对法治的败坏。

这些工作在性质上，则具有典型的行政性基层社会治理的属性，而基层司法权的运行，无疑属于基层行政性社会治理职能的一个自然延伸。不仅如此，基层司法审判与调解这一双重性社会角色，还是因为基层法院长期陷入到权威式微、司法环境复杂、风险高、规制难，以及成本大、越级上访、审判效率低、受牵制多和执行难等困境，尤其是对于日常发生的婚姻家庭纠纷、借贷纠纷、赡养纠纷、邻里纠纷和侵权纠纷等社会纠纷，尽管标的小、问题轻微甚至是鸡毛蒜皮，但基层法院仍然要努力解决好这些纠纷。

不过在纠纷社会中，我国信访的主要职能，已经发生了从听取群众意见和反馈社会治理信息等，转向群众维护自身合法权益和实现社会监督等。或许，这也体现了在司法科层制运行模式下，上下级法院之间所存在着的一种微妙关系。[52] [①] 陈柏峰认为，乡村司法不但应当包括基层法院（法庭）的司法，还应当包括基层派出所、司法所和其他站所的司法，以及乡镇政府、人民调解委员会的司法，即包括乡村基层的司法审判、司法调解、行政调解和人民调解等。相反，在刑事案件、治安纠纷和群体性冲突等当中，由于这些纠纷，或者社会负面影响力大，或者社会舆论关注度高，或者严重损害了基层社会的主流价值观念和秩序安全，基层法院的司法公正形态，则呈现出鲜明的惩罚性，具体的惩罚措施包括罚金、治安处分、监禁和有期徒刑，甚至还包括较长的审前程序，以及严格刑事司法程序的适用等。尽管这些工作在性质上一般都是公共服务性的，而不同于三十年前的诸如协助银行收贷、协助计生部门落实计划生育和协助粮管所收农业粮等行政性色彩鲜明的工作。

否则，基层法官还会面临当事人不服判和上诉的风险和压力。[②] [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第256页。法律是否可以移植？学者们对此持有不同的主张，大体可分为三派。

哈丁教授对东南亚法律移植的研究也得出了类似的结论："法律与政府的关系越密切……就越难于移植"。在国际事务上决策透明、广泛参与、信息畅通、高效管理以及健全财政制度等。任何缔约国不得侵犯或剥夺些权利，否则就会受到国际社会的谴责乃至联合国的制裁。笔者以为，既然目前没有更合适的替代性表述，既然人们对它的含义已经形成了约定俗成的共识，那么我们不妨沿用"法律移植"这个隐喻。

第二类是有机类隐喻，常用的词语有"移植"、"嫁接"、"病菌"、"感染"、"刺激"等。他强调文化差异的不可通约性，坚持了反对文化帝国主义的立场。

不过，这种法律移植已经迥异于先前国家之间横向的法律移植，而具有了自上而下纵向移植的特征。在孟德斯鸠看来，法律是特定民族的独特产品，一个民族的法律会适合另一个民族则是一种巧合。运用哪种隐喻不仅取决于研究者的个人偏好和表述习惯，而且取决于他们关注的对象和追求的目标。但是，他把法律等同规则的主张显然是一种狭隘的法律观。

第一，在人权领域中，联合国和国际组织已经形成了许多标准人权文件。但是从总体上看，学界对于法律移植问题的研究仍然有待深入，例如关于法律移植一般理论的独创性研究不多，关于全球化背景下法律移植新趋向的论述常常流于泛泛之谈。在这两种极端观点之间是第三派观点。这意味着，国际刑事法院可跨越主权国家的界域对某些犯罪行为实行自动管辖。

强行法适用于整个国际社会，一个国家不能以其没有参加某一条约而作为拒绝遵守该条约中强行规范的理由。第四，作为植物或人体器官的"移植"意含移植之物或者成活，或者死亡。

这种概括也不适于法律全球化时代，此时主权的绝对性已经受到了很多限制，经济的因素和基本人权等人类普遍价值都成为了决定或影响法律移植的重要因素。这些特征和性质决定和影响着法律移植。

我们即使从功能主义的角度可以把某些规则识别为法律， 但因为当时缺乏立法和执法的政治权威以及专门的司法组织，法律的制度化程度很低，主要表现为借助部落首领和宗教祭司或巫师的权威得以施行的习惯法。法律全球化是全球化的重要组成部分，与科技和经济的全球化密不可分。新商人法的有效性不是来自国家或国际权威，而是来自商人的合同。因此，孟德斯鸠、萨维尼和罗格朗以及赛德曼夫妇所提出的法律不可移植的范式特别适合于理解初民社会的法律。新商人法便是这方面最引人注目的例子。实际上，当代世界在全球治理和国际法治领域已经取得了重大进展，这主要表现在以下几个方面。

本文论述了法律移植隐喻的得失，考察了法律可否移植的争论，探讨了全球化背景下法律移植出现的新趋向，在此基础上提出了法律移植的新范式。根据各国在现代世界体系中的不同地位，沃勒斯坦将它们划分为中心、半边缘和边缘三种位置。

其次，就法律移植而言，全球法律的地方化涉及的也是自上而下的法律移植。" 然而，《联合国宪章》在相当长的时间里主要被视为政治宣言，效力很大程度取决于联合国的协调能力和各国之间的政治博弈。

总之，沃森关于法律移植的乐观结论显得过于简单。这一切都对于法律的形成和发展产生了实质性影响，政治权力在认可某些习惯法的同时，能够制定自己所需要的法律，并在必要时能够移植其他国家的法律，将其作为自己法律的一部分。

第三，国际司法机制正在强化。相对而言，所有初民社会的分化程度都较低。对于西方那些中心国家而言，它们在对"全球法"的移植中处于主动地位，成为"全球法"的输出国。正如奈尔肯所言，涉及法律移植问题，我们"始终有必要询问"："正在移植法律的国家是否同法律被移植的国家处于同一发展阶段？" 根据社会不同阶段的特征和性质与法律移植的关系，我们尝试把人类历史划分为四个阶段。

但是这样的概括过于简单，不适于民族国家产生前的漫长历史阶段。在内聚力和排外力极强的初民社会中，氏族或部落成员自然会把本族的法律视为理所当然，绝对正确，而对于"非我族类"其他族群的法律则会感到离奇怪异和匪夷所思，因而氏族或部落之间通常不会彼此移植法律。

冷战结束后，安理会的地位明显加强，在许多重大国际问题上开始取得一致，由此采取行动的力量大为增强。他所说的政治，包括意识形态、政治体制和"在形成和保持法律制度方面有组织的利益集团"。

凡此种种都可以看作是全球化的早期预言。这种新商人法有别于国家法和国际法，是一种"自我合法化"的法律，它不依赖国家或国际的法律和传统的法院，是一种"自我繁衍"和"自我发展"的"自创生"法律制度。

《世界人权宣言》虽然政治性多于法律性，缺乏强制实施的普遍效力，但是它毕竟对于国际人权的发展和其后各种世界人权文件提供了精神源泉和奠定了价值基础，成为国际人权的一个重要起点。由上述可见，经济的全球化导致了法律的全球化。罗格朗关于法律不可移植的悲观论自有其积极意义。进入 高鸿钧 的专栏 进入专题： 法律移植 比较法 全球化 范式 隐喻 。

换言之，两国的政治差异越大，法律移植就越难，反之则较容易。许多例子表明，政治权威虽然可以按照其意志将别国法律移植到本国，但这种外来之法如果与本土文化水火不容就可能成为具文。

这些法律普适的效力日益强化，在这个意义上讲，它们在某种程度已经具备了"全球法"、"世界法" 或"人类法"的雏形。这种商人法的效力及其纠纷解决机制均来自当事人之间的合同，由此就形成了一种奇特的悖论式循环，即商人法效力源于他们的合同，而该合同的效力又源于由合同创制的法律。

显然，上述隐喻各有不同的视角和意蕴，因而人们选用哪种隐喻并无优劣之分。这些新趋势对法律移植产生了重要影响。

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